Appalti sottosoglia: si applica il principio di rotazione

Con sentenza n. 4125/2017 il Consiglio di Stato è tornato sul tema del principio di rotazione, così come previsto dal Codice degli Appalti (D.lgs. 50/2016) e dalle Linee guida n.4 attuative del Codice, ribadendone l’obbligatorietà per le gare di lavori, servizi e forniture nell’esigenza di assicurare nel futuro la crescita delle microimprese, delle piccole imprese e delle medie.

L’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 ha precisato, infatti, che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, “in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

E ancora all’art. 36, comma 2, lett. b): i lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro ovvero i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie europee possono essere affidati tramite procedura negoziata, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

Già l’ANAC con le Linee Guida n. 4 si era espressa analogamente sostenendo che “ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese.

Per cui il Consiglio di Stato, richiamando i riferimenti normativi sopra ricordati, ha chiarito che la previsione del principio di rotazione trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionalee deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.

La mancata applicazione di tale principio, conclude la sentenza, può essere dedotta in sede giurisdizionale anche da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore e non solo dagli operatori economici pretermessi, e ciò in quanto la regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione.